Fontes do Direito Penal

A doutrina clássica distingue a fonte de produção/substancial/material (quem pode criar o conjunto de normas que integra o Direito) das fontes formais (fontes de cognição/conhecimento/exteriorização desse Direito), que se dividem em fontes formais imediatas (lei etc.) e mediatas (costumes, jurisprudência, princípios gerais do Direito etc.).

As fontes do Direito Penal se dividem em:

Fontes Materiais(ou de produção): Quando pensamos em fonte da criação da norma, ou seja, provinda da União, estamos nos referindo à matéria. A exteriorização e produção do Direito são responsabilidade desde ente estatal.
Quem faz é o ESTADO (UNIÃO), competência privativa da UNIÃO!
O Estado membro é somente possível se for criada uma lei complementar, na regra atual não pode.

Fontes Formais (ou de conhecimento): O modo e a forma de como o Direito é exteriorizado.
Onde se encontra a norma.

Formais Imediatas: Diz respeito a lei penal, ou seja, a norma; ou seja, as leis penais que existem. Segundo o princípio de legalidade, não há crime sem definição da lei anterior, nem pena sem prévio aviso legal.
Fontes Formais Mediatas: De maneira geral, quando se trata de princípios gerais do direito e costumes. Quando a lei se omite, abre a possibilidade da aplicação desses princípios gerais do Direito, a jurisprudência, a doutrina e os costumes, que são fontes formais imediatas. A lei autoriza esses princípios.

Contra legem: inaplicabilidade da norma jurídica em face do desuso, da inobservância constante e uniforme da lei.
Preter legem : preenche lacunas e especifica o conteúdo da norma.
Secundun legem : traça regras sobre a aplicação da lei penal.

A diferença entre fontes imediatas e mediatas é a seguinte: enquanto as primeiras revelam o direito vigente (Constituição, Tratados, leis) ou tido como tal (costumes), as segundas explicam ou interpretam e aplicam as primeiras.

Constituição Federal: a Constituição Federal constitui fonte imediata ou direta do Direito penal (em geral), mas ela não pode definir crimes ou penas ou agravar as existentes. Essa função, por força do nullum crimen, nulla poena sine lege é exclusiva da lei ordinária ou complementar.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Ato administrativo (Complementa uma lei): É toda manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria (Hely Lopes Meirelles).

Jurisprudência (Sumulas vinculantes):Termo jurídico que designa o conjunto das decisões sobre interpretações das leis feitas pelos tribunais de uma determinada jurisdição.

ESPECIES DE NORMAS

É uma regra, padrão ou princípio que regula determinado comportamento ou procedimento.

Normas penais incriminadoras: tem por escopo definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, desse modo, o seu não cumprimento se sujeita a penalidade. É a norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se, imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob a ameaça de sanção. São elas, por isso, consideradas normais penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais. Podem ser primárias ou secundárias:

Primárias ou “preceptum iuris”: são aquelas que descrevem perfeita e detalhadamente a conduta proibindo ou impondo;
Secundárias ou “sanctio iuris”: tem por objetivo a individualização da pena em abstrato.

Vejamos a aplicação de ambos:

Artigo 121. Matar alguém (norma primária)

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos (norma secundária)

Crime omissivo impróprio: É aquele em que uma omissão inicial do agente dá causa a um resultado posterior, o qual o agente tinha o dever jurídico de evitá-lo.

Crime omissivo próprio: É o crime que se perfaz pela simples abstenção do agente, independentemente de um resultado posterior.

Normas penais não incriminadoras: Possuem tais finalidades, como:

Tornar licitas determinadas condutas;
Afastar a culpabilidade do agente, como no caso de isenção de penas;
Esclarecer determinados conceitos;
Fornecer princípios penais para a aplicação da lei penal.

Há outro critério classificativo das normas penais não incriminadoras, como:

Permissivas: Podem ser:

Justificantes: afasta a ilicitude da conduta do agente, por exemplo: arts. 23, 24 e 25do CP.
Exculpantes: elimina a culpabilidade, isentando o agente de pena, por exemplo: art.26 “caput” e 28 do CP.

Explicativas: visam esclarecer ou explicitar conceitos. P. ex. os arts. 327 e 150,§ 4º, do Código Penal, quando tratam sobre o conceito de “funcionário público” e de “casa”.

Complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. P. ex. o art. 59, do CP, quando trata sobre a aplicação de pena.

Normas penais em branco (ou primariamente remetidas)

São aquelas nas quais, embora haja uma descrição da conduta proibida, se faz necessário um complemento por outro dispositivo vigente, como as leis, os decretos, portarias, regulamentos, entretanto, desde que sejam proibitórios ou impostos pela norma penal.

A exemplo temos a Lei n. 11.343/2006, conhecida como a Lei de Drogas.

As normas penais em branco podem ser classificadas como:

Homogêneas: em que seu complemento provém da mesma fonte legislativa. P. ex. o artigo 237, do CP, conjuntamente com o art. 1.521, do Código Civil. Ambas as normas foram produzidas pelo mesmo veiculo normativo e pela mesma origem, ainda que dispositivos distintos.

Imprópria: tenho a norma principal na lei e a complementação esta na mesma lei, o próprio legislativo que fez.
Subdivisão da impropria

Homovitelina: Lei + Lei , as normas nasceram na mesma lei.
Heteroviletina: Lei e outra Lei, uma lei trás o crime e outra lei a complementa.

Heterogêneas: seu complemento é proveniente de norma diversa daquela que a editou.

Própria: Tenho a norma principal na lei e a complementação é um ato do poder executivo.

Em sentido estrito.
Por ex. a Lei de Drogas, em seu artigo 28, complementado pela autarquia federal vinculada ao Poder Executivo, a ANVISA, do Ministério da Saúde.

É importante assinalar que, a fonte de produção é necessária para distinguir as normas penais em branco heterogêneas das homogêneas.

Fundo constitucional (Aquela que a complementação já esta na constituição).
Própria (Tenho a norma principal na lei e a complementação é um ato do poder executivo)

Normas penais incompletas ou imperfeitas (ou também secundariamente remetidas)

São aquelas que necessitam de outro texto normativo para saber qual a sanção a ser imposta. Por exemplo: A Lei n. 2.889/56, que define e pune o crime de genocídio, mas remete ao art. 121, § 2º, do CP, tratando do quanto a pena a ser cominada.

Norma penal em branco e norma penal incompleta/imperfeita são expressões sinônimas?

NÃO! Estamos diante de institutos distintos, que não devem ser confundidos.

Ambos se relacionam com o conceito de norma penal incriminadora, mas um, com o seu preceito primário, e, o outro, com o secundário.

Norma penal em branco é aquela que faz previsão da sanção (preceito secundário), mas necessita de complemento quanto à descrição da conduta, o que fica a cargo de outra norma. Em contrapartida, a norma penal incompleta traz a descrição fática (preceito primário), remetendo a outro texto legal a determinação da sanção.

Artigo 121. Matar alguém (norma primária)

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos (norma secundária)

Biografia:

Luiz Flávio Gomes em: Fonte 09